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一纸“不可抗力”证明能否让企业渡过难关?
AB客
2020-02-19

一、面对疫情,外贸企业遭遇了什么? 

2020年1月30日,世界卫生组织总干事谭德塞在日内瓦召开的新闻发布会上,将在中国发生的新型冠状病毒(2019-nCov)确认为国际关注的突发公共卫生事件(Public Health emergency of International concern )。我清楚的记得,那一天晚上,我的朋友圈中的货代企业、外贸行业的从业人员为这条消息刷屏。当天作为法律人的我们也在默默关注着这条消息,因为我们似乎能预感到将要发生的事情,其实事实比我们想象的要残酷。

2007年6月15日生效的《国际卫生条例》,中国是其缔约国,根据该条例的第十五条、十六条的的规定,可以对发生疫情的缔约国的人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品或邮包采取卫生措施。

虽然到目前为止,世界卫生组织还未明确要求各国应当采取哪些强制措施,但出于对本国疫情的控制和防范,已经开始有越来越多的国家对中国的船舶或曾经挂靠中国港口的船舶实施严格的防控措施,造成船舶的引航、靠泊及货物装卸时间拉长,同时船舶可能被隔离或被迫绕航,也将影响船舶租约。

近洋航线与远洋航线的港口都已经有港口明确增加管制措施。例如,近洋航线的新加坡海事和港口管理局(MPA)规定,对所有14天内靠过内地的船舶增加严格检疫程序。从1月24日开始在所有的海上检查站进行体温筛查,包括渡船和邮轮码头、新加坡港务集团(PSA)港口以及裕廊港(Jurong Port)。

这是目前全球第一个对14天内靠泊过中国港口的船舶出台的政策采取防疫措施的国家。

上述情况也仅仅是在货物出口时遇到的障碍,据目前我们获得的信息来看,港口的进口业务也受到影响,多家船公司告急,包括上海港、宁波港、天津新港等地的码头冷藏箱插座呈饱和状态!造成靠港船舶无法卸下冷藏箱,不得不转运至其他港口。

这些在港口集中显现出来的问题,同时也会影响到国际贸易上下游行业,比如:生产型企业,员工没有完全复工,到岗时工作状态不如以前,产品无法按期完成;没有人员将货物送到指定地点、仓库存储量激增、缺少内陆货运司机,从而导致货物不能按时装箱到港,装货港口堆存,不能按时起运。这对于出口来说,势必产生迟延,导致销售方无法按时交货。而当货物终于装箱、上船,也会因为船公司积载不足而不能按时出港。如此往复,原本一单国际贸易就会经过千般磨难,即便最后终于到达目的港,还可能因为货物的性质,或买方的需求改变,或其他原因而遭到买方弃货,无人提货,产生大量的滞期费、滞港费。

这些在国际贸易交易环节中牵涉的问题,我们无法一一列举,但是显而易见的是,由于受疫情影响,很多外贸企业遭受了重创。

此外,马来西亚也宣布对所有来自中国的船舶在指定的检疫区进行隔离,直到马来西亚卫生部官员对船舶进行检查为止。这一举措必然导致大量货物滞留港口。另外,还有菲律宾和印度尼西亚,其中印尼规定对于中国抵达的船舶进行医疗检查,指定的隔离区位于离岸2海里处。越南、澳大利亚、科威特、阿联酋等这些国家都在港口增加了对中国船舶或船员的检验检疫及通关手续。 

二、企业在减损时应考虑的多方面因素

为了挽救中国企业,中国国际商会于2月1日向会员企业发布了《新型冠状病毒期间致会员企业的函》,此函件明确提出:“ 一、受疫情影响,无法如期或不能履行国际贸易合同的企业,中国国际商会可帮助申请办理不可抗力相关事实性证明”。

如此一来,是否所有的外贸企业都可以借助“不可抗力”躲过一劫,避免全部损失呢?我们还应当考虑什么呢?

(一)可以向中国国际商会申请办理不可抗力证明的企业类型

需要注意的是,上述国际商会发布的函件明确提出,可以申请办理不可抗力证明的主体是“不能履行国际贸易合同的企业”,而影响国际贸易合同履行的并不仅仅在销售一个环节,而是包括了上下游的各种行业。比如在生产阶段,很可能就是一家国内企业,而他并不涉及国际贸易。所以这家国内企业并不能向中国国际商会提出申请,取得不可抗力证明。当然他在与购买他货物的企业之间履行合同的问题能否以国内企业提出不可抗力,我们在此暂且不论。

(二)考虑疫情爆发时间与合同履行时间的问题

企业生产任务未完成,不一定是疫情到来之后才产生的。比如,依据合同,企业应当在1月24日完成生产任务,1月25日疫情爆发,而这家企业在1月24日仅完成生产任务的60%,到了1月25日春节放假,剩下的部分还未完成,原本企业安排1月30日复工继续生产,但又因疫情无法按时复工,也无法运出企业,就使得后来购买产品的国际贸易企业无法按时销售。这一事实中,生产企业没有完成合同义务,该企业以发生疫情,无法履行合同为由,提出不可抗力,显然不妥。再比如合同约定1月10开始履行,2月1日完成,1月25日疫情爆发,从时间上是可以考虑的,但其实还要考虑受影响程度。

(三)援引的免责理由是否是直接原因

疫情爆发时,只有少数城市工人工作受到限制,并没有影响全国所有的城市,也没有影响到所有的进出口港口。那么没有受到影响的城市又能否以不可抗力进行抗辩呢?在国际贸易链条下,我们是否可以因国内企业无法依约履行,就认为外贸企业发生不可抗力事实,而全程都免除责任呢?我们认为这显然是不恰当的。首先,国内企业依据的是他与国际贸易企业之间的加工承揽合同,或者是买卖合同的约定,而国内生产企业没有履行合同,没有按时完成合同义务时并不完全受疫情的影响,他当然应当承担违约责任。而此后,国际贸易企业需要履行的是他与外方的国际贸易合同,而他未能履行国际贸易合同,是因为合同之外的第三方违约造成,也不能提出不可抗力,这时他所依据的就不应当是《合同法》,而是与国际贸易合同最密切联系原则所应当适用的相应国的法律,或者是《联合国国际货物买卖合同公约》,并且还会受贸易术语的规则的影响。但无论依据哪些规定,目前并无规定,可以以第三方违约来认定自己是受不可抗力的影响而免除责任。

另一方面,上面的例子中国内生产企业是否能按期完成生产任务也会有多方面的原因,其中工人不能到工作岗位只是众多原因中的一个,是不是决定性的原因并不确定。

而作为国际贸易企业除了会受到上游生产企业的影响,也会受到下游行业的影响,比如,收到所销售的货物,需要运输时,集装箱、运输与物流行业所受到的影响,没有按时到港,或不能按时装箱等等,虽然有工人没到岗的原因,也会有港口检验项目增加、集装箱占用没有空箱、仓位紧张等原因,有些情况在没有疫情时也会出现,而且港口的检验项目是会提前通知的,这时作为托运人的货运代理是有理由知道相应信息的,难以用不能预见、不能克服、并不能避免的客观事件来简单套用。

所以,这些当外贸企业在提交不可抗力证明时,不能只考虑到这一种减损方式,而应当综合考虑,特别是还有一种极端情况出现,当一方以不可抗力提出如送货迟延免责时,对方必定也会以不可抗力提出拒付货款。所以不一定可以减少损失。

(四)除了上述作为国际贸易企业为减损通常应当考虑的因素外,还应当考虑的因素:
1. 国际海运保险与企业减损
国际海运保险的基本险别有三类:平安险,水渍险,一切险。平安险其承保的风险主要包括:意外事故造成的全损或部分损失;货物落海造成的全损或部分损失;自然灾害造成的全损;发生意外事故前后又遭受的自然灾害造成的部分损失;共同海损。水渍险即平安险加上自然灾害造成的部分损失。一切险即水渍险加上一般外来原因造成的全部或部分损失。
在CIF术语中,卖方义务为最低险别,即平安险,平安险显然不能涵盖疫情等突发事件以及政府行为等政策性变革情况。国际贸易出口方或承运人若要充分保障自身的利益,建议要再次购买特别附加险别已明确险别,才能充分的保障出口方的利益。同时承运人的风险还要考虑适用海牙规则的免责条款来充分保护自身的利益。
 2. 域外不可抗力的适用与企业减损
目前国际条约及国际惯例没有对不可抗力有一个统一的定义。各国国内法规定也不相同,甚至对这类情况的称谓都不相同,如法国称之为不可抗力(Force Majeure),德国称之为履行不可能(Impossibility),英美法则称为合同落空(Frust ration of Contract),联合国国际货物买卖合同公约为避免采用现有各国国内术语造成解释的混乱,索性称为履行合同的障碍(Inpediment)。
英国法院对合同落空的要求比较严格,只能是情况发生根本变化致使合同基础消失,致使一个通情达理的人在这种情况下根本不会签署合同。
《美国统一商法典》在第2-613条、第2-614条、第2-615条对合同落空及免责作出了规定。第2-613条、第2-614条与英国法的合同落空的精神基本一致,但第2-615条提出了“实在难以履行(Impracticable)”一词,其意思是强调在商业上难以完成,而非事实上不可能办到,这就扩大了当事人的免责范围,是对合同落空理论的重大修改。但是在司法实践中“在商业上难以完成”的认定标准非常严格,市场的变化不能构成“在商业上难以完成”,只有自然、政府原因造成的“在商业上难以完成”才能免责。
《国际货物买卖合同公约》没有采用“不可抗力”“合同落空”或“履行不能”等术语,而是使用了“履行障碍”一词。《公约》第79条和第80条对当事人由于他所不能控制的障碍(Impediment)而没能履行合同义务时,可不承担责任作了明确的规定。
由此可知,外贸企业利用不可抗力规则减损时,还应关注合同所适用的法律,不同国家对不可抗力的规定和司法实践,影响着能否将我国的本次疫情防控认定为不可抗力。
三、企业可以采取的应对措施
(一)及时沟通
企业要及时与合同相对方进行沟通。作为买方,企业要及时与供应商进行沟通,确保能够按时收货;作为卖方,企业要及时与客户进行沟通,说明疫情对履约的影响和采取的措施,取得客户理解,保住订单。同时,企业要及时与产业链中的相关企业进行沟通,积极与物流企业沟通,确保物流运输畅通;积极与装运港和目的港沟通,确保合同期限内完成发货和收货;积极与船公司沟通,保证低成本顺利运输;积极与货代企业沟通,确保顺利接货。
(二)加强合同风险控制
疫情期间,企业新签订合同时,要站在行业和产业链高度,全面评估风险,将可能发生的状况及处理方式体现在合同条款上。进出口企业要重视合同中准据法和管辖条款的设计,重视通过购买保险来转嫁风险。
企业要加强对已签订合同的风险排查,重点关注合同履行时间、履行地点和违约责任。如果企业采取了所有措施仍无法按照原合同履行的,应积极与合同相对方沟通,双方可以协商变更合同履行时间、变更港口、变更收货人,并重新签订合同或者签订补充协议。如果企业确实无法继续履行合同或没有与合同相对方达成一致变更合同,那么,企业应与合同相对方协商解除合同或适用不可抗力、情势变更规则解除合同。企业适用不可抗力,应履行通知义务、减损义务和不可抗力证明义务,以及证明不可抗力事件与不能履行合同存在因果关系的义务。企业应注重收集和保存相关证据材料。企业也应当注意不同国家对“不可抗力”的认定存在区别。
(三)全面掌握信息
企业应密切关注各方面信息,关注疫情发展状况、政府采取的防控政策和措施;关注疫情对产业链上下游企业的影响,掌握关于生产企业、销售企业、物流企业、港口、船公司和货代企业的信息;关注合同相对方企业所在国针对疫情出台的贸易政策;签订新合同时,加强对合同相对方的资信调查;关注政府出台的劳动用工、融资、财税等方面的政策,增加政策敏感度,积极寻求突破。
(四)重视企业内部管理
根据防控工作的需要,部分企业仍未复工,企业员工居家办公,根据劳动部门的规定和相关法规,企业仍要支付员工工资。此外,企业还要支付房屋及设备租金,承担融资款的还本付息义务。在此背景下,企业尤其应重视内部管理工作,规范劳动用工管理,规范合同制度、财务制度、会议制度,防止不合规因素叠加导致疫情过后争议爆发。
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